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- 법학자들이 개정 형사소송법을 반영한 교과서 집필에 애를 먹고 있다.
- 검사의 수사권을 폐지한 개정법이 합리적인지 법체계에 비춰 설명하기 어렵기 때문이다.
"도대체 규범 조화적 해석을 할 수가 없다"
《형사소송법》 교과서 저자인 이창현(사법연수원 19기) 한국외대 로스쿨 교수가 2026년 9월 15일 낸 12번째 개정판(제12판) 머리말에 쓴 글이다.
'규범 조화적 해석'은 법 조항을 헌법 등 상위 규범에 부합하면서 다른 법률이나 같은 법률의 다른 조항들과도 모순되지 않도록 법체계 전체의 정합성을 고려해 해석하는 것을 말한다. 10월 2일 시행된 개정 형소법의 조문들이 헌법이나 타 법률 등과 상충하는 대목이 많아 학생들을 가르치는 교수이자 학자로서 이를 '조화롭게' 풀어 내기가 어렵다는 고충을 털어놓은 것이다. 이 교수는 "형사사법체계에 혼란이 닥쳐올 것"이라며 "정말 하고 싶지 않은 교과서 개정작업이었다"고도 썼다.
이 교수는 법률신문과 인터뷰에서 "개정 형소법은 '검사의 수사(제196조)' 조항을 삭제했는데 이는 검사가 수사기관이라는 전제에서 영장청구권을 부여한 헌법에 저촉되는 것"이라고 말했다. 개정 형소법에 따라 검사는 이제 스스로 영장을 청구할 수는 없고, 경찰의 신청에 의존해야 한다. "검사의 수사기관 성격을 부정하려다보니 법률이 헌법을 제한하는 결과를 낳았다"는 것이다.
이 교수는 "개정 형소법이 검사의 수사권을 박탈해 놓고 경찰에 보완수사를 요구할 수 있다고 한 것 자체가 모순이다. 수사방향을 주문하는 행위는 그 자체로 간접 수사에 해당하기 때문이다"라고도 했다.
강시
그는 "법학은 가르치는 사람도 배우는 사람도 일관된 논리에 따른 해결을 전제로 하는데, 앞으로 학생들에게 '검사'가 뭐라고 설명을 해야 할지 난감할 뿐이다"라고 말했다.
2개월 만에 졸속 시행 교육 현장 혼선
시중에 나와 있는 10종 안팎 형소법 교과서 가운데 형소법 개정 사항을 반영해 개정판을 낸 것은 이 교수가 처음이다. 10월 15일 《간추린 신형사소송법》 제19판을 출간한 신동운 서울대 명예교수는 올 2월에 이어 한 해 개정판을 두 번째 낸 것은 "대단히 이례적"이라고 머리말에 썼다. 신 교수는 "개정 형사소송법이 공포 후 2개월도 되지 않은 시。에 시행된다는 。에 비춰 볼 때 개정 형사소송법을 신속하고 정확하게 소개하는 일이 전공자들에게 대단히 시급한 과제로 등장했다"고 했다.
형소법 개정안은 7월 9일 김한규(31기) 더불어민주당 의원이 대표발의한 뒤 단 22일 만에 국회 본회의를 통과했다. 교과서 저자들은 대부분 일단 가을학기가 끝나면 개정 작업에 들어가 2027년초 출간을 계획하는 형편이다. 때문에 상당수 로스쿨과 법대의 수업은 PPT 강의안과 보충 자료로 진행하고, 개정이 반영되지 않은 기존 교과서는 참고 자료로 쓰고 있다고 한다.
공저자들과 교과서 개정을 준비하고 있는 이창온(30기) 이화여대 로스쿨 교수는 "기존 교과서에선 수사기관 목차에서 검사를 가장 앞에 두고 집필했다. 수사의 개시부터 종결까지 검사가 주재했기 때문인데, 앞으로는 어디에 넣어야 할지 고민스럽다"고 말했다.
이창현 교수는 "개정 형소법에서 수사권이 없는 검사에게 어떻게 수사감독권은 있는지, 공소유지 중에 추가 수사 대목은 어떻게 설명할지 아직도 모르겠다"고 했다
오락실황금성
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"학문적 정당화 해줘야 하나"
형소법 학자들 사이에선 '과연 교과서를 개정하는 것이 필요한 일인지'를 놓고 의견이 분분하다. 일부는 "개정 형소법은 법 이론적으로 합리화하기가 어려운데, 이를 바탕으로 교과서를 쓰게 되면 학문적으로 정당화해주는 꼴 아니냐"고 말한다.
반면 "그래도 예비 법조인인 학생들에게 실정법을 가르쳐야 하는 교수 입장에서 최대한 정합성 있게 이해를 시키고, 법 해석의 혼란을 줄일 수 있도록 돕는 것이 학자의 도리"라고 말하는 쪽도 있다.
'교과서 개정 필요성'에 회의적인 입장을 가진 교수들은 법원이 향후 재판과정에서 개정 형소법에 따른 수사 실무 관행에 제동을 걸 가능성이 있다는 .을 이유로 들기도 한다. 이미 현실에서는 검사의 보완수사권을 없애는 대신 사실확인제도를 신설하면서 검사가 사건 관계인을 조사할 수는 있지만 법정 증거를 낼 수 없게 한 형소법 때문에 피해자가 증거를 들고 수사기관 뺑뺑이를 도는 일이 벌어지고 있다. <법률신문 2026년 10월 29일자 1면 참조>
박재평(39기) 충북대 로스쿨 교수는 "이제 검사는 같은 내용을 경찰에 가서 진술해 달라고 할 수밖에 없다. 하지만 법원은 증거수집 과정 중간에 검사가 끼어 있다며 문제를 제기할 수 있다"고 했다.
박 교수는 "요즘 로스쿨 학생들에게 개정 형소법의 사실확인제도를 가르치면서 '실제 법정에서 문제가 될 조문이니 일단 알고는 있으라'라고 한다. 찜찜하기 짝이 없지만 지금으로선 그게 최선이다"라고 말했다. 박 교수는 "솔직히 말해 교수가 아니라 학원 강사가 된 것 같다. 학문적으로 옳지 않은 내용을 가르치는 게 아닌지 후배들에게 부끄럽고 미안한 마음이 든다"고 말했다.
있으라'라고 한다 |